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工程總承包招標投標四個常見法律問題探析

來源:本站  瀏覽量:360  日期2019-11-20

 

招標投標是工程總承包合同發包過程中的重要環節,本文通過對工程總承包招標投標規范性文件的梳理,結合《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》兩次征求意見稿,對工程總承包招標投標方面的四個常見問題進行了分析并提出政策建議。 

自2003年原建設部發布《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》(建市〔2003〕30號,簡稱《指導意見》)開始,我國逐步在建設工程領域推行工程總承包模式。2016年,住房城鄉建設部發布的《關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》(建市〔2016〕93號,簡稱《若干意見》)對工程總承包模式的推廣和發展起到了重要的推動作用。93號文發布之后,住房城鄉建設部牽頭發布了一系列規范性文件和標準、規范,各地方政府也相繼出臺了鼓勵工程總承包模式發展的地方政策。招標投標是工程總承包合同發包過程中的重要環節,下面,筆者就結合已經出臺的工程總承包招標投標規范性文件以及《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(簡稱《總包管理辦法》)兩次征求意見稿,對工程總承包招標投標方面現存的四個常見問題進行分析并提出政策建議。

一、工程總承包項目的合同模式選擇

2003年的《指導意見》中列舉了EPC設計采購施工總承包、DB設計施工總承包、EP設計采購總承包以及PC采購施工總承包幾種工程總承包模式。2016年的《若干意見》和2017年的《總包管理辦法》征求意見稿中雖然給其他工程總承包模式留出了空間,但主推EPC和DB模式的導向較為明顯。2019年住房城鄉建設部第二次發布的《總包管理辦法》征求意見稿,則已經將試點領域的工程總承包模式限制為EPC和DB兩種模式。地方層面政策的差異性也比較大,北京和山東均規定了較為嚴格的要求,僅采用設計、施工、采購一并發包的模式,而上海、浙江、江蘇、廣東、湖南等地在工程總承包模式上則持相對開放的態度。

筆者認為,政策制定者謹慎的態度與目前的試點領域特征和國內建設工程領域對工程總承包的認識尚處在初始階段密切相關。EP、PC等模式雖然屬于國際工程領域通行的工程總承包模式,但此處的采購(Procurement)并不是簡單意義上的材料物資購買,而是涵蓋了工程總承包方對采購計劃、設備設計、工程監造、運輸控制、到貨檢驗,直至調試和運行試驗等的全過程管理,此處的采購更強調工程總承包方對采購活動的過程控制能力,這也是工程總承包方式在化工、能源等工業項目建設領域廣泛應用的原因。在工業項目中,主要設備的采購和安裝,無論合同價格比重,還是重要性,均遠高于建筑物本身的建造,對工程總承包方的整體管理和控制能力要求也更高。目前,在房屋建筑和市政基礎設施項目領域推廣工程總承包模式需要考慮工程項目的特征,在采購活動的難度和附加價值并不高的情況下,EP和PC總承包模式與單純的工程設計和施工總承包實質上并無明顯差異。

二、工程總承包項目的招標階段規定

《若干意見》和《總包管理辦法第一次征求意見稿》中,均規定了項目在可行性研究、方案設計或者初步設計完成后才可以進行發包和招標。而2019年的《總包管理辦法》第二次征求意見稿則結合《政府投資條例》的規定,考慮了企業投資項目和政府投資項目的不同程序要求。對于政府投資項目,原則上需要完成項目審批和初步設計審批完成后才能開展項目發包和招標;對于企業投資項目,則規定了完成核準或備案程序的前提條件。總體上,兩類項目均要求,只有在其建設范圍、建設規模、建設標準、功能要求等前期條件明確后,方可發包和招標,但對于企業投資項目,并未規定嚴格的強制性前置條件。

地方層面的政策則呈現寬嚴不一的情形,北京和山東規定了企業投資項目除了項目核準或備案外,工程項目的建設規模、建設標準、功能需求、技術標準、工藝路線、投資限額及主要設備規格等均應當確定。上海在2018年發布的《上海市工程總承包評標辦法》(滬建建管〔2018〕808號)中也規定了招標啟動前工程建設范圍、規模標準、投資限額應當明確,裝飾裝修項目還需明確風格要求和主材要求。浙江、江蘇采取指導性的規定,要求在方案設計或初步設計完成以及工程估算或工程概算確定后開展總承包招標,并規定了前期條件不明和不充分的項目不宜采用工程總承包方式。廣東、湖南未區分政府投資項目和企業投資項目,均規定了取得可行性研究、初步設計或方案設計文件的前提要求。鑒于不少地方政府均要求裝配式建筑工程項目需進場招標投標,上述要求也成了對于工程總承包項目的強制性要求。

筆者認為,2018年6月1日起施行的《必須招標的工程項目規定》已經將商品住宅等主要由社會資本投資的項目移出了法定必須招標項目的范圍,而在《政府投資條例》頒布之后,政府投資項目的范圍和程序也得以進一步明確。在工程總承包的招標方面,應當避免一刀切的規定,區分政府投資項目和企業投資項目在工程總承包招標前置條件的不同要求非常有必要。對于企業投資項目,應當充分尊重其自主選擇權利,強制要求項目必須具備可行性研究、初步設計、方案設計、工程估算或概算出具后才能開始發包或者招標,會與企業投資項目的行政程序不相符,實質上也是在政策上的過度保護。

三、投標人資格條件評定

《總包管理辦法》的兩次征求意見稿中均明確了與工程規模相適應的工程設計資質或者施工資質的投標人基本資格條件,而對于招標前的可行性研究報告編制單位、勘察設計文件編制單位能否參加投標方面,兩次征求意見稿則有著截然不同的立場。第二次征求意見稿中明確規定了政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位不得成為項目的總承包單位。從地方政策層面上,目前浙江、江蘇、湖南、山東、廣東等地明確允許參與前期工作的單位可以進行投標,上海將限制投標的單位限定在初步設計或總體設計單位及有控股和被控股關系的單位范圍,而北京則規定為招標項目前期準備提供設計、咨詢的單位一律不允許參加投標。

筆者認為,在參與前期工作單位的投標資格方面區分政府投資項目和企業投資項目的不同要求是進步的一面,但企業投資項目中參與前期工作的單位是否會得到更為優越的投標條件從而導致不公平則值得商榷。工程總承包模式相比單純的施工總承包項目實質上多了設計這一關鍵內容,工程總承包招標階段的設計往往只是初步設計或方案設計,工程總承包方可以深化設計的空間很大。招標人只要將前期工作中資料和方案充分公開,就不會構成《招標投標法實施條例》中的“就同一招標項目向潛在投標人或投標人提供有差別的項目信息”。如果將完成前期工作的單位特別是設計單位排除在投標人范圍外,勢必會導致具有工程總承包能力的大型勘察設計單位為了獲得工程總承包項目的投標機會而不愿意受托參加政府投資項目的前期工作。

四、工程總承包招標評標辦法

《總包管理辦法》第二次征求意見稿中取消了《總包管理辦法》第一次征求意見稿中評標辦法一般采用綜合評估法的規定,且未對工程總承包項目評標的方法作出指導性規定。地方政策方面,北京、上海、浙江、江蘇、山東、廣東等省市均在指導意見中明確工程總承包的評標應當采用綜合評估法。其中,《上海市工程總承包招標評標辦法》和《江蘇省房屋和市政基礎設施項目工程總承包招標投標導則》規定的評標辦法較為詳細。上海的規定明確了工程總承包招標的評標采用兩階段評標并給出了兩種綜合評估法。江蘇除規定了工程總承包項目應采取綜合評估法外,還規定初步設計未完成的工程總承包項目一般應采用設計文件部分和商務技術部分兩階段評標。

筆者認為,正因為工程總承包項目涵蓋深化設計內容,設計方案及其配套的施工方案的優劣對于整體成本控制、施工進度保障等至關重要,在評標方法上更宜采用綜合評估法,這也是各地通常采用綜合評估法的主要理由。而在最低投標價法被廣泛應用的大背景下,《總包管理辦法》作為住房城鄉建設部制定的在全國范圍具有適用性的規范性文件,對工程總承包采用綜合評估法做出指導性規定,無疑將對各地適用更合理的評標辦法提供更強的政策依據。

五、結語

工程總承包模式在房屋建筑和市政基礎設施建設領域的推廣,為推動建設工程設計和施工企業提高工程全過程的總承包管控能力提供了良好的市場環境。工程總承包的市場和法律環境均需要經歷較長的時間才能逐步完善,而設計企業和施工企業也應當意識到加強自身能力建設的重要性。除了傳統的優勢領域外,提高企業自身的全過程項目管理能力至關重要。工程總承包項目在為企業提供更多項目利潤空間的同時,也蘊含了更多的風險因素,盈虧的平衡不但取決于項目投標簽約階段的合同風險控制,更取決于項目整體管控能力,對于廣大建設工程企業而言,這既是重要的機會,也是更大的挑戰。

 

 

 

   作者:陳建安

   作者單位:中國能源建設集團浙江火電建設有限公司

   來源:《招標采購管理》